法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制。

[13]这无疑会加剧了宪法解释的主观性，直至只是反映了解释者自己的政治倾向。至此，可以试着回答却伯和多尔夫提出的那个终极困惑：如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下，展开理性的说服工作？答案或许是：在那种情况下，不存在一种理性本义上的说服，而只能达致一种合理的说服。

[15]博克法官的看法则更为尖锐，直言却伯教授的宪法理论很难予以描述，因为它变化多端，为得到一个想要的结果时可以采取任何形式。即便投票结果仅仅是以一票占优的5:4，即便一票占优的5位大法官内部仍然意见分歧，都不影响到宪法性选择和判决的正确性。See Richard A. Posner, The Constitution as Mirror: Tribe's Consti-tutional Choice, 84 Mich. L. Rev.，1986,p.555.[15]Richard A. Posner, The Constitution as Mirror: Tribe's Constitutional Choice, 84 Mich. L. Rev.，1986, p.554.[16]Robert H. Bork, The Tempting of America: the Political Seduction of the Law, New York: Simon and Schuster Inc.，1991，p.199.[17]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008, p.269.[18]Prohibitions del Roy（1607)，12 Co. Rep. 63. cited from Neil MacCormick, The Artificial Reason and Judgement of Law, ed. in LegalReasoning vol.1，by Aulis Aarnio and D. Neil MacCormick, Aldershot: Dartmouth Com. Ltd.，1992, p.168.[19]K.N.Llewellyn, The Bramble Bush: The Classic Lectures on the Law and Law School, New York: Oxford University Press, 2008, p.116.[20]Martin P. Golding, A Note on Discovery and Justification in Science and Law, ed in Legal Reasoning, vol. 1，by Aulis Aarnio and D. NeilMacCormick, Aldershot: DartmouthPublishing Com. Ltd. 1992, p.122-3.[21]G. Gilmore, The Ages of American Law, New Haven: Yale University Press, 1977，pp.23-40.[22]cited from Richard H. Gaskins, Burdens of Proof in Modern Discourse, New Haven and London: Yale University Press, 1992, p.11.[23]see Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, in The Common Law Other Writings: Selected Legal Papers, The Plimpton Press,1982, p.181.[24]See Klaus F. Rohl, Procrdural Justice: Introduction and Overview, ed. in Procedural Justice, by Klaus F. Rohl and Stefan Machura,Ashgate: Dartmouth Publishing Com，1997，pp.20-1.[25]Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, in The Common Law＆Other Writings: Selected Legal Papers, The Plimpton Press, 1982,p.181.[26]Erwin N. Griswold, The Supreme Court, 1959 Term: Of Time and Attitudes：Professor Hart and Judge Arnold，74 Harvard Law Re-view, 1960, p.94.[27]Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey,505 U. S.，1992，p.866.[28]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008，p.275. 进入专题： 解读宪法 。判例法的地盘上到处散落着互相矛盾的先例，后来的法官可以从中挑挑拣拣。因此却伯和多尔夫认为，宪法解释的核心技艺，在于约束解释者在界定概括度之时所作的价值选择。

在美国法律史上，马歇尔、斯托里和霍姆斯或许是那样的艺术家，因为他们回应对时代需要的感知，将法律塑造、设计成了符合当时的政治和经济形势的工具。却伯和多尔夫一边承认司法价值选择的不确定性，一边继续主张解释自由权、财产权这样的术语时皆需做出基本价值选择，声称若不借助于部分外在于宪法文本的一套价值体系，是无法做出宪法性的价值选择的。然而，另人遗憾的是，在此问题上，法律论证理论并没有做出认真地回答——现代法律论证理论承认法律论证的特性在于其受现行有效法的约束[28]，然而，在具体表达过程中，其却常常将法律论证与普遍实践论辩从结构和到性质上都看成同质物。

其三，就司法机构自身而言，由于历史原因及现实背景，中国的司法机构对法律文本也缺少一份坚守和执着。[44]就中国的司法实践而言，也许，在一定历史阶段而言，舍法求法的存在有其合理性，[45]然而当改革已趋向稳定，社会主义法律体系已初步建立的时，无论如何，我们都应将尊重法律文本，树立法律权威放在突出的位置上。[20]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第603页。[33]夏勇：《舍法求法与媒体正义》，载《环球法律评论》2005年第1期。

[20]即，20世纪以来，伴随着剧烈的社会变迁，人们对法官角色认识开始发生转变，法官不再被看做立法者意旨的机械执行者，人们要求法官通过创造性的解释、甚至是漏洞填补的方法弥补制定法的不足，以应对社会变迁，正是在这一背景下，对每一项行为提出充分的理由，以说服当事人、法律职业者和社会大众[21]成为法官的重要任务，法律论证理论由此兴起。[2]反对者则强调司法与民主是两回事，应保持距离，[3]司法与民主的概念并非相容关系，两者不仅相悖甚至存有冲突。

然而，伴随着司法的媒体监督机制的推广，中国的媒体舆论获得了比法律还大的力量[34]，在一系列法律案件的报道中，我们发现媒体并不是在法律的框架下讨论问题，并不是在监督司法是否依法进行，相反，批评已有的法律文本，质疑已有法律文本的正当性和有效性成为媒体新闻的重要看点——这一情况在2011年的药家鑫案[35]表现得尤为明显——有学者指出，在药家鑫案件发生后，传媒将药家鑫案与废除死刑联系起来，大肆宣扬应当让药家鑫免死，传媒的这一做法实际是对现行法律的漠视和挑衅，其激起的是社会公众的强烈不满。然而，在另一方面，笔者认为，上述争论的现实意义又是有限的——就司法民主的反对者来说，其坚持以纯粹的司法（法律精英）/民主制衡理念为起点，确定司法的制度意义，并以此为理由排斥司法民主的意义空间，但却脱离了中国司法改革的基本前提，特别是政治性制度安排，因而难以成为司法改革的决策者和实践者坦然接受的研究结论。这些经验实际说明，在现代法治国家，司法民主绝不是不受制约的大辩论，司法民主的本质上仍是一种规则之治，无论是参与各方的权利还是对法律文本尊重的义务，都必须以具体和责任分明的制度安排为依据，唯有如此，司法民主才能获得持久的生命力。参见陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，载《法学杂志》2010年第5期。

笔者认为，在司法民主的实践中，舍法求法的悖论必须被消除。从西方各国的法律实践来看，媒体监督与媒体审判[38]往往只有一步之遥。一般认为，就方法而言，法律论证最早可以追随到公元前4世纪，亚里斯多德在《修辞术》一书中所提出的修辞论证逻辑，然而法律论证理论本身却是近代的产物。最后，从具体制度设计而言，必须将司法民主参与各方对法律文本之尊重义务具体化、责任化。

仍以司法的舆论监督为例，虽然《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第九条规定，新闻媒体对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的，将被追究相应责任，然而，这样的规定过于笼统，在司法审判中只具有弱操作性，更不能保证法律文本获得尊重——笔者认为，在这方面，国外的相关经验可以为我们提供借鉴借鉴。[10]徐美君：《司法权威实现司法公正的关键》，载《政治与法律》2004年第5期。

[50]当然，普法也存在很多值得反思的问题，相关论述可参见吕明：《在普法与守法之间》，载《南京农业大学》（社科版）2012年第3期。[17][英]戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社2004年版，第245页。

[24][德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第282页。[37]冯哲：《如何避免媒体审判》，载《传媒》2006年第6期。[5]譬如在《我们需要什么样的司法民主》一文中，周永坤教授开篇即梳理并总结了七种民主理论。在哈贝马斯看来，对于疑难案件和一些涉及伦理问题的案件，逻辑推理往往会显得力不从心，用实践理性的推理方法对逻辑推理加以补充由此成为一条思路，这些推理方法具体包括直觉、权威、比喻、深思、默悟以及将命题交实践来检验等。李岩（1974—），男，山东济宁人，英国诺丁汉大学哲学博士，山东大学哲学与社会发展学院副教授，硕士生导师。就中国司法改革而言，在司法权威尚未树立的情况下，我们同样无法确保司法独立机制的存在及有效运行，因为人们有理由怀疑司法不独立都这样腐败？一旦独立的岂不是更腐败。

[45]譬如，作为舍法求法的理论资源，良性违宪说认为，良性违宪的产生原因有二：1、宪法相对于社会现实的发展具有滞后性。[25]贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，载《环球法律评论》2008年第6期。

[47]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第650页。吕明（1975—），男，安徽合肥人，法学博士，合肥师范学院马克思主义中国化研究所副教授，硕士生导师。

二、司法民主的可能性：基于现代法律论证理论的司法意义论证然而，反对司法民主的理由仍然存在——将种种反对司法民主理由集中起来，一个必须回答的疑问是在司法民主的前提下司法的意义何在？此问题的回答直接关乎司法民主的可能性问题。应该承认，关于反对者的这一理由，司法民主的支持者并没有做出充分而有效的解答，一个基本的困境在于，根据一般的司法理论，民主与司法在运作方式上似乎有着天然的差异，司法常常被设定为法律精英（而不是大众）的活动领域，司法权讨论的基本出发点之一就是司法的反多数主义特征，[18]而司法审查权更是被看作人类对民主不信任的政治经验的推断结果。

其次，就实施前提而言，应进一步探索简单经验思维向法律思维的转化机制。对于司法民主的支持者而言，其虽然觉察到民主对于解决中国司法现实问题（主要指向司法权威不足）的有用性，却并没有对司法民主背景下司法安排的可能性进行论证，更没有对司法民主进行适当的限定。[47]与法律思维不同，简单经验思维的特点在于依据日常生活习惯的、伦理的、道德的方式进行思维，[48]经验判断往往容易受裁判的主观情感等要素的影响，[49]因此，简单经验思维与法治并不具有内在关联，简单经验思维之树不经浇灌并无可能生出法治之果。[7]需要说明的是，在本文中，笔者并不企图简单从基本政治制度的制度内涵出发描述中国司法对民主的特殊依赖，因为在很大程度上，这种描述已然成为中国司法理论的常识性知识，这种常识性知识通常做如下表达：由于人民代表大会是国家权力机构，而不是一般功能意义上的立法机构，所以，在人民代表大会制的政治架构下，无论是独立审判还是法官检察官的产生等一系列司法安排都包含了人民代表大会对司法干预的正当性与合法性。

正是基于上述考虑，2009年，最高人民法院出台了《关于司法公开的六项规定》及《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，这些规定的出台在制度上第一次为司法活动打开了媒体监督之门，而在此之前并没有任何法律赋予媒体以强大的职责与权力。然而，笔者的结论是，在司法民主构成一种必然性要求的前提之下，保持传统司法制度的纯洁性，特别是一种原教旨性质的法律精英操控下司法制度安排，对于当下中国司法改革而言已然是一个伪命题。

[41]譬如，在宪法领域就有所谓良性违宪说，该学说认为，所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为，对于良性违宪只需向人民做出清楚的解释即可。[22][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。

其次，以理想的对话情境为基础，法律论证理论进行了精巧的理性交涉或有效商谈模式设计，并期望以此为基础形成了所谓结论性共识。然而，与法律实务界对司法民主的高度推崇不一致，学者在这一问题上形成巨大的观点分歧。

这种理想的对话情境承袭哈贝马斯的判断，具有三个基本特征：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论。[8]笔者亦不否认西方司法活动同样要承受民意的压力，然而，由于西方司法在体制上常常奉行所谓法律与政治相分离的守法主义司法模式，政治不仅被看作脱离于法，而且被看作低于法，所以其可以不那么在乎民意，甚至可以没有必要在司法独立之外再谈司法民主。[39]杨嘉嵋：《美国司法制度对媒体审判报道的规制》，载《国际新闻界》2010年第8期。具体而言，在法律现代化的过程中，由于以权利为基础的现代法律话语与民意之间存在着明显的距离，因此，可能的情况是，司法判决虽是依法做出，然而当事人却可能不服判（无法做到案结事了），此时，维稳职能的存在往往需要司法机构作出尊重甚至屈从民意的选择。

（2）每个人可以怀疑一切主张，每个人可以把一切主张提上议论的日程，每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求。[16][美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，北京：东方出版社1993年版，第4页。

法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制。[30][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第31页。

[36]陈柏峰：《法治热点案件讨论中的传媒角———以药家鑫案为例》，载《法商研究》2011年第4期。另一方面，媒体又只是一个普通的社会生活参与者，媒体有其赖以生存与发展的基本利益需求。